適用《婚姻法》第四十六條與最高人民法院相關司法解釋的關系問題

《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中指出：“人民法院審理離婚案件對夫妻共同財產的處理，應當依照〈中華人民共和國婚姻法〉〈中華人民共和國婦女權益保障法〉及有關法律規定，分清個人財產、夫妻共同財產和家庭共同財產，堅持男女平等，保護婦女、兒童的合法權益，照顧無過錯方，尊重當事人意愿，有利生產、方便生活的原則，合情合理地予以解決。”

在2001年4月28日修訂后的《婚姻法》出臺之前，人民法院審理離婚案件處理夫妻共同財產分割問題時，一般都遵循“照顧無過錯方”的原則。但修訂后的《婚姻法》規定了離婚損害賠償制度，對“過錯”的認定進行了具體規定，即何為“過錯”是法定的，也就是《婚姻法》第46條規定的四種情形：重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的。只要不具備以上四種過錯情形，就可以認定為無過錯方。

《婚姻法》第39條明確規定了離婚時人民法院處理夫妻共同財產分割問題的原則，即“照顧子女和女方權益”的原則。有種觀點認為，《婚姻法》第46條規定的離婚損害賠償制度由于舉證困難，實際上形同虛設?，F實生活中大量存在的是夫妻一方與他人的婚外性關系，尚不足以達到重婚或與他人同居的嚴重程度。如果可以舉證證明一方的通奸行為，在離婚分割夫妻共同財產時對另一方予以照顧，起碼是比較公平的。

但我們認為，過去最高人民法院司法解釋中“照顧無過錯方”原則中“無過錯方”的含義是不明確的，法官可以根據每個案件的具體情況進行自由裁量。修訂后的《婚姻法》實施后，“過錯”是法定的，沒有法官自由裁量的余地，而離婚時分割夫妻共同財產的原則也是明確的，即“照顧子女和女方”的原則。

需要特別指出的是，現行《婚姻法》第12條規定：“無效或被撤銷的婚姻，自始無效。當事人不具有夫妻的權利和義務。同居期間所得的財產，由當事人協議處理；協議不成時，由人民法院根據照顧無過錯方的原則判決。”顯然，這里的無過錯方是指對造成婚姻無效或被撤銷沒有過錯的一方當事人。既然《婚姻法》對夫妻離婚時分割共同財產的原則及無效或被撤銷婚姻當事人同居期間財產的分割原則均作了明文規定，最高人民法院的司法解釋精神不應與《婚姻法》的規定相抵觸，故在適用新的《婚姻法》后，處理離婚時分割夫妻共同財產問題，不能再沿用以前最高人民法院司法解釋中“照顧無過錯方”的原則。

離婚損害賠償是侵權行為的法律責任，性質屬于債權；共同財產分割是夫妻在離婚時對共同財產進行的分割，性質屬于物權的變更，分割時一般按照均等的原則，同時照顧子女和女方的權益。過錯方對財產的所有權不能因為其存在過錯而喪失。離婚損害賠償，應該是分割夫妻共同財產之后再賠償，賠償的部分作為債權，判令在一定期限內支付。